La tutela privilegiata dei beni culturali comporta, come è noto, una serie di conseguenze mortificatorie per la proprietà privata: la rimozione e il restauro possono essere attuati solo previa autorizzazione della Soprintendenza competente, la vendita è sottoposta alla condizione sospensiva negativa del mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato dopo l’obbligatoria comunicazione di un accordo preventivo ecc. Tale tutela privilegiata si realizza nel momento in cui l’amministrazione dichiara l’interesse particolarmente importante del bene culturale, ai sensi dell’art. 13 del D.lgs. 42/04. La dichiarazione può avvenire sia per impulso della stessa amministrazione, sia (e sono i casi più numerosi) in sede di richiesta di rilascio dell’attestato di libera circolazione. In questa seconda ipotesi, il procedimento si articola come segue:
- comunicazione al richiedente da parte dell’ufficio esportazione del diniego dell’attestato, con contestuale avvio del procedimento di dichiarazione e invito a presentare osservazioni entro un termine di dieci giorni;
- decreto del direttore regionale che conferma il diniego dell’attestato (l’ipotesi che l’ufficio superiore rilasci l’attestato negato, pur se teoricamente possibile, in realtà non si verifica mai);
- successivo autonomo provvedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante del bene culturale, sempre adottato dal direttore regionale.
Contro il decreto del direttore regionale  che conferma il diniego dell’attestato  sono esperibili due rimedi: il ricorso diretto al Tar regionale o il ricorso gerarchico al direttore generale del Ministero. Il primo dei due rimedi è esperibile solo per vizi procedimentali o logico-giuridici del provvedimento; il secondo, anche per ragioni di merito.
Quindi, il secondo rimedio è in se stesso largamente preferibile, anche perché non è facile configurare vizi logico-giuridici in un provvedimento che confermi il diniego dell’attestato di libera circolazione. Mi spiego: se, a tal fine, viene presentato all’ufficio esportazione un dipinto anonimo e insignificante, di autore defunto e di oltre cinquant’anni, l’ufficio non avrà difficoltà a costruire, con motivazione immune da vizi logici, il diniego dell’attestato, argomentando magari da un valore documentale che tale dipinto assume in riferimento a un certo contesto territoriale. L’impugnativa di merito, invece, riguardando anche la congruenza tra il valore del bene e l’esigenza di tutela, ha uno spettro assai più vasto. Quindi, il rimedio del ricorso gerarchico è senza dubbio da preferire. Ma la Pubblica amministrazione italiana, la cui pervicacia nella difesa oltranzistica del nostro patrimonio culturale è senza dubbio esemplare (in tale oltranzismo si distingue la Soprintendenza al Psae di Milano, come abbiamo costantemente rilevato), ha escogitato un sistema per frustrare l’impugnativa di merito. Infatti, l’art. 69/2 del citato D.lgs. prevede che «il Ministero, sentito il competente organo consultivo, decide sul ricorso entro il termine di novanta giorni dalla presentazione dello stesso». Tale termine è certamente ordinatorio, non perentorio: una decisione ministeriale che venisse comunicata in data successiva alla scadenza del novantesimo giorno sarebbe ugualmente valida, come è stato più volte dichiarato dalla giurisprudenza amministrativa. Ma l’art. 6 del Dpr 24.11.1971 n. 1.199 prevede che «decorso il termine di novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l’organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all’autorità giurisdizionale competente o quello straordinario al presidente della Repubblica». Pertanto, decorsi novanta giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico senza che sia intervenuta la decisione ministeriale, il direttore regionale può procedere alla dichiarazione dell’interesse storico artistico particolarmente importante, come precisato al terzo punto. E al privato non resta altra strada che proporre ricorso giurisdizionale avanti al Tar o ricorso straordinario al capo dello Stato, ossia rimedi di mera legittimità, perdendo irrimediabilmente la tutela di merito, quella più importante, relativa alla congruità tra la tutela e l’importanza del bene.
Come ho già accennato, in questi ultimi tempi i casi del ricorso al cosiddetto «silenzio rigetto», ossia alla mancata decisione del ricorso gerarchico con la conseguente perdita della tutela di merito, sono talmente numerosi da far ritenere che a monte vi sia una decisione di massima: per rendere più efficaci i meccanismi della tutela, i ricorsi gerarchici non vengono più decisi, così evitando di dover esaminare i problemi più spinosi e mutilando la difesa dei privati. Mi chiedo allora se un tale comportamento, comunque vessatorio e quindi inaccettabile, possa incorrere in qualche forma di illegittimità. Affrontando il problema, se i casi di omissione della decisione assumono, per il loro numero, un valore di indirizzo generale, mi pongo il problema se una tale situazione non possa essere riportata all’art. 328 c.p., ossia all’inadempimento di pubbliche funzioni. Tale norma incriminatrice prevede due distinti reati. Il primo (1° co.), riguarda il pubblico ufficiale che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio il cui compimento senza ritardo è previsto «per ragioni di giustizia». E questo potrebbe costruirsi nel caso di specie, tenuto conto che la legge (art. 69/2 D.lgs. n. 42/04) prevede, appunto per ragioni di giustizia, l’obbligo della decisione entro un termine e comunque senza ritardo.
Il secondo (2° co.), riguarda il pubblico ufficiale che non risponda alla richiesta di chi vi abbia interesse per esporre le ragioni del ritardo. E si potrebbe quindi immaginare che decorso inutilmente il termine di novanta giorni dalla presentazione del ricorso sia possibile diffidare la Pubblica amministrazione alla esplicitazione, entro trenta giorni, delle ragioni del ritardo, formando in tal modo un provvedimento impugnabile.
Mi sembra che entrambe le situazioni ipotizzate abbiano una loro ragion d’essere, per non vanificare i margini di difesa del privato, compromessi, come abbiamo già scritto, da vari «lacci e lacciuoli» (cfr. n. 328, feb. ’13, p. 10).
P.S. Questo articolo era da tempo scritto e inviato in redazione, quando mi è pervenuta una lettera che svela «l’arcano»: la Direzione regionale non può rispondere ai ricorsi gerarchici perché, soppressi i Comitati tecnico-scientifici (art. 12/20 D.L. 95/12), manca il parere obbligatorio per risolvere il contenzioso.
La situazione è assolutamente grottesca, in quanto, innanzitutto, la Direzione doveva, entro i termini, comunicare tale situazione di impossibilità; secondariamente, è contraddittorio che le Direzioni regionali ritengano comunque maturato il silenzio rigetto, adottando i provvedimenti di conseguenza. Questo conferma quanto esposto nell’articolo di marzo (cfr. lo scorso numero, p. 18): il caos ministeriale ha ormai superato il livello di guardia!

da Il Giornale dell'Arte numero 330, aprile 2013